内幕交易、泄露内幕信息罪司法疑难问题探讨
金融是国民经济中重要和关键的组成部分，而2020年是我国“防范化解重大金融风险攻坚战”的决胜之年。在中共第十九届中央纪律检查委员会第三次、第四次全体会议公报中分别提出：加大金融领域反腐力度、深化金融领域反腐力度。2018年修改订的《中国共产党纪律处分条例》第94条也增加了：中共党员不得利用参与企业重组改制、定向增发、兼并投资、土地使用权出让等决策、审批过程中掌握的信息买卖股票，利用职权或者职务上的影响通过购买信托产品、基金等方式非正常获利。由此可以得知，在未来一段时间，国家会大大加强对于涉及内幕交易、泄露内幕信息违法犯罪行为的查处力度。
内幕交易、泄露内幕信息罪是金融领域最常见的犯罪之一，然而在过去很长一段时间内，由于证券、期货交易专业性、隐蔽性较强，内幕交易、泄露内幕信息行为被追究刑事责任的案件数量较少。根据最高人民法院统计，从1993年到2010年，全国以内幕交易罪追究刑事责任的案件仅6件。近年来，随着刑事侦查技术的进步及金融领域犯罪查处力度的加大，越来越多的内幕交易、泄露内幕行为被刑事立案。2018年至2019年仅两年时间，就有6名省部级干部以内幕交易罪被追究刑事责任，分别为：内蒙古自治区人民政府原副主席白向群、安徽省原副省长陈树隆、贵州省原副省长王晓光、安徽省原副省长周春雨、国家安全部原副部长马建、证监会原副主席姚刚。
本文皆在结合法律、司法解释及新修改的《证券法》，根据裁判规则，探讨内幕交易、泄露内幕信息罪在司法实践中的重难点问题，以期为读者在处理此类案件及事件中提供借鉴。
一
哪些人员和行为构成
内幕交易、泄露内幕信息罪
《刑法》第180条规定：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，构成内幕交易、泄露内幕信息罪。
根据《刑法》及《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）规定，内幕交易、泄露内幕信息罪主体包括内幕信息知情人及非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，客观表现为内幕信息形成后，尚未公开前，即内幕信息敏感期内，自己从事与内幕信息有关的交易、或者泄露该内幕信息、或者明示、暗示他人从事与内幕信息有关的交易。
二
如何认定与内幕信息
知情人员关系密切的人员
一般来说，内幕知情人员容易确定，《证券法》第51条有明确的规定，而与知情人员关系密切的人员的认定往往是案件处理的争议焦点。《内幕交易解释》第2条第2款规定：内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的属于非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。
近亲属的范围《刑事诉讼法》中有明确的规定，关系密切的人员范围却未作规定，因此，在司法实践中对于如何认定与内幕信息知情人关系密切的人员存在较大争议。
1、
与内幕知情人员是朋友，并且联系频繁，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，认定为关系密切的人员。
在（2019）粤03刑初473号案件中，法院判决：“王某君与马某达是多年朋友，联系较为频繁，王某君属于与内幕信息知情人关系密切的人员。黄某芬与涂某忠为多年好友，日常联系频繁，属于与内幕信息知情人员关系密切的人员。”2、
即使与内幕信息知情人员具有姻亲关系，如有正当理由或者正当信息来源，不能认定为非法获取内幕信息的人员。
在（2015）粤高法刑二终字第215号案件中，法院判决：“被告人陈晓芳、高峰虽与内幕信息知情人员冯方明具有姻亲关系，本案证据显示，陈晓芳、高峰二人还从王远明、天宝公司其他员工等处获悉相关信息，不能认定陈晓芳、高峰的交易信息是直接来源于内幕信息知情人员冯方明的，二人不属于非法获取内幕信息的人员，最终二人被判无罪。”依据《内幕交易解释》的规定，与内幕信息知情人员关系密切的人员不同与其他人员，不管是被动还是主动获取，只要相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，即认定为非法获取内幕信息的人员。因此，在认定关系密切人员是否属于非法获取内幕信息的人员时，应采取严格的证据标准，只要有证据显示内幕信息来源与非内幕信息知情人，一般不宜认定为非法获取内幕信息的人员。
三
被动获悉内幕信息是否
认定为非法获取内幕信息的人员
未主动窃取、骗取、套取、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息，由内幕信息知情人员在聊天中，主动告知其内幕信息，被知悉人在敏感期内进行了证券、期货交易，认定为非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，构成内幕交易、泄露内幕信息罪。
在（2017）鄂10刑初14号案件中，法院判决：“芮建华在南通科技调研期间，曾和原生意合伙人张永红电话联系，在电话中芮建华将他目前在南通科技考察，他们单位可能会和南通科技有业务往来的信息告知张永红，可以关注南通科技的股票。芮建华2014年春节后回老家溧阳时，在高中同学毕小平办公室聊天中谈及股票，并告知其最近中航工业和南通科技合作，可以关注一下南通科技的股票。张永红、毕小平在内幕信息敏感期内，进行了与内幕信息相关的股票交易，构成内幕交易罪。”
四
被动获悉内幕信息受领人的层级，
是否影响内幕交易、泄露内幕信息罪的认定
在金融领域，真正对金融秩序造成严重损害的并非是内幕信息知情人或关系密切人员的内幕交易，鉴于人数有限，交易额难以巨大，造成严重损害的往往是泄露的内幕信息。这种二层以上获悉内幕信息的受领人，利用内幕信息进行了交易，是否构成内幕交易罪呢？
依据《内幕交易解释》的规定，不管内幕信息受领人的层级多少，只要利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的，一律认定为非法获取内幕信息的人员，构成内幕交易罪。如二层以上被动或无意获悉内幕信息的受领人，是否构成内幕交易、泄露内幕信息罪呢？
在美国，不管受领人的层级如何，是主动获悉还是被动获悉，均依法追究刑事责任，如美国著名的“IBM收购莲花公司内幕交易案”，第六层的内幕信息受领人均被认定为内幕交易罪。《内幕交易解释》第2条第3款规定：“在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的属于非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。
依据《内幕交易解释》规定，二层以上被动获悉或者无意中获悉内幕信息人员不认定为非法获取内幕信息的人员。此外，从众多案例来看，被判决内幕交易、泄露内幕信息罪的被告一般都是与内幕信息知情人员关系密切或进行联络或接触的人员。《上市公司信息披露管理办法》第4条规定：“在内幕信息依法披露前，任何知情人不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易。”第66条规定：“任何机构或个人泄露上市公司内幕信息，或者利用内幕信息买卖证券及其衍生品种，中国证监会按照《证券法》第201条、202条处罚。” 因此，该类人员虽然刑事风险不大，但依然可能面临行政处罚。
五
内幕信息是否必须真实、是否
必须对交易价格产生实际重大影响
1、
真实性非内幕信息认定要件。《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》规定：“对上市公司及相关信息披露义务人披露的信息进行形式审核，对其内容的真实性不承担责任。”《证券法》第52条规定：“证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。”根据上述规定，只要信息对交易价格有重大影响，不管是虚假还是真实，应认定为内幕信息。
如信息与真实信息相差甚远，不可能对交易价格具有重大影响，虽然该信息不属于内幕信息，但如果泄露或传播，可能涉嫌编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。
2、
产生实际影响非内幕信息认定要件。根据《证券法》第52条规定，要求内幕信息对证券市场价格有重大影响，但并未规定是否产生实际的重大影响。最高人民法院颁布的（2011）郑刑一初字第14号刑事参考性案例：“如果根据一般人的预判，信息对证券、期货的交易价格或交易量具有重大影响，但实际并未产生影响，不影响内幕信息的认定，这种情形下可能是因为偶然介入的因素导致一般人预判的影响未实现。”
六
证监会收集的证据及出具的
认定函是否可以作为刑事诉讼证据
1、
证监会在行政执法中收集的客观证据，可以作为刑事诉讼证据。从内幕交易、泄露内幕信息罪司法实践来看，由于内幕交易、泄露内幕信息专业性、隐蔽性较强，一般都由证监会行政处罚后，移送给刑事侦查机关，这样可能存在行政与刑事证据衔接的问题。《刑事诉讼法》第54条规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。因此，在行政处罚案件中，收集的手机通话记录、微信聊天记录、邮件、电脑工作底稿等证据往往是刑事立案的关键证据。
2、
证监会对内幕信息、知情人员、价格敏感期作出的认定函效力。在司法实践中，审判法院在认定是否构成内幕交易、泄露内幕信息罪时，关于内幕信息、知情人员、价格敏感期的认定一般都由中国证监会出具认定函，但证监会对于该行为是否属于内幕交易，一般不做认定。在（2019）粤03刑初473号案件中，法院判决：“侦查机关向广东省公安厅经侦局请示，拟上报公安部商请中国证监会对本案内幕信息、知情人和敏感期起始点，以及王某君、黄某芬是否构成内幕交易行为予以认定。中国证监会函复公安部，认定本案涉案信息属于内幕信息，敏感期为2016年4月12日至27日，涂某忠、马某达均系内幕信息知情人，该意见供公安机关办案时参考。该函未对王某君、黄某芬是否构成内幕交易行为予以认定。”
《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第4条规定：“证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题出具认定意见。”从上述规定来看，证监会出具的认定函经司法机关审查质证后，可以作为定案证据使用。本文选择了15个内幕交易、泄露内幕信息罪案例，其中13个完全采纳了认定函意见，2个未完全采纳。在（2011）刑二初字第67号案件中，法院判决：“未采信证监会有关林永安等人属内幕信息知情人的认定函，而认定为非法获取证券、期货交易的内幕信息的人员。”
内幕交易、泄露内幕信息罪在司法实践中疑难问题较多，如内幕信息敏感期的认定，内幕交易、泄露内幕信息罪的刑罚等问题在也存在较大争议，鉴于本文篇幅，在后期的文章中将继续探讨相关问题。
刑事专栏往期回顾
3. 金融机构从业人员“老鼠仓”的专属大棒——利用未公开信息交易罪
作者介绍
合伙人
020-8573 2595
zhu.guanghui@jingtian.com
朱光辉律师毕业于汕头大学，获得法学学士学位。朱律师已经连续执业超15年，主要业务领域包括刑事辩护及风险控制。
2002年至今，朱律师曾办理过数百件的刑事案件，其中数十宗广东省内重大、疑难及复杂案件。近年来，朱律师及团队主要专注于职务犯罪以及金融犯罪，对于该领域的刑事辩护及风险防范颇有研究。朱律师一直专注于上述领域并成功代理了大量诉讼案件，其高度负责的工作态度及良好的代理效果取得了当事人的认可，并获得诸多奖项，其中包括：广州市首届十佳青年律师，公益法律服务工作先进个人，2016年因全国首例破坏计算机信息系统无罪一案荣获业务成果奖等。
律师
020-8573 2508
yue.ning@jingtian.com
岳宁律师毕业于西北政法大学和西南政法大学，分别获得法学学士，法学硕士学位，曾在重庆某检察院工作。
岳律师主要业务领域包括刑事辩护、刑事合规、刑事立案及刑事危机处理等。
岳律师具有丰富的实务部门法律经验，工作以来，办理了数百件刑事案件，其中包括多宗具有影响力的职务犯罪、经济犯罪案件；在刑事立案方面，协助多个知名企业刑事控告并成功立案。
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